[신변잡기01] 신의칙 등, 겨우 정리!

고시 학원의 민법 강사를 오랫동안 하고, 고혈압 중풍으로 쓰러졌다가 의식이 깬 뒤에, 그동안 강의를 핑계삼아 정리하지 못했던 기초개념 중 신의칙 등에 관하여 여유있게 관련 자료들을 검토하다가, 이제 겨우 민법의 통칙인 제1조와 제2조의 핵심 표지인 신의칙 등에 관한 종합 정리를 거의 완성하였다.

이번에는 시간적으로 쫓기는 일도 없으니, 수 많은 기존에 완성했던 부분 자료들 보다 신의칙 등 여러 가지 기초 개념들에 관하여 보다 여유있고 폭넓게 천착할 수 있어서 좋았다.

그야말로, '낙후한 법문화'로 말미암아, 한 가지만 예를 들면, 대리권 남용에 관한 소위 '신의칙설 또는 권리남용설'은 문제해결에 관한 학설이라기 보다는 독일 학설의 무책임한 수입을 위한 문제생성에 관한 궤변으로서, 왜 갑자기 과실 중 경과실은 제외되는지?,

이 학설의 뿌리가 수입 학자의 평소 주장과 정반대인 사적 자치와 고려의 명제설에 근거하고 있다는 점!, 학설의 이름이 오해를 부르는 일본식의 엉터리 불완전한 이름인 것 등을 알고 수입/주장했는지 매우 의심스럽다.

각 학설이, 독일 민법을 우리 민법 조문과 비교할 때에, 학설들 사이에 구체적으로 어디에서 어떻게 차이가 난다는 것인지를 주장 학자가 정말 알고 주장하는 것인지에 관하여 의심스러운 데가 한 두 군데가 아니다.

필자는 이 학설 자체가 잘못되었다는 것이 아니라, 이 학설의 수입/주장에 무언가 덜 검토된 것이 있는 게 아닌가 하는 점을 말하려는 것이다.

제1조에서 條理를 法源에서 제외하는 학설의 말 못 할 진짜 숨은 의도는 무엇일까? 오랫동안, 조리의 주요 내용이었던 신의칙은 우리 민법에서 제2조 제1항에 일반조항으로서 명시적으로 규정되어 있는 것은 어떻게 이해해야 할까?  제103, 104, 390,391, 734, 741, 750조 등의 일반조항과는 어떤 관계에 있을까?


'낙후한 법문화'에다 '낙후한 컴문화'까지 겹쳐서, 주변에서 충고하는 대로, 쉽게 구할 수 있는 공짜 자료를 찾는 많은 사용자들의 구미에 맞는 자료들을 올리는 역할은 그걸 감수하는 훌륭한 많은 사람들에게 맡길 수 밖에 없다.

이메일로 귀한 충고를 해 준 이름을 밝히지 않은 학생은, 필자는 싫고 관심조차 없으니, 그 충고들이 욕심에 눈이 멀어 특정인을 겨냥한 궤변이 아니라면, 학생 본인이 그렇게 열심히 노력해서 꼭 실천에 옮기기를 아낌없이 기원/격려한다.